2012年12月21日至22日，全国律协和证监会法律部联合举办了一期律师从事证券法律业务培训班，现对参加本次培训的情况及主要培训内容通报如下。

 

第一部分  本次培训基本情况简介

 

本次培训是由全国律协和证监会法律部联合举办，培训讲师主要来自中国证监会，另外有部分学者和资深证券律师。主讲人名单如下：

黄  炜  证监会法律部主任

陆文山  证监会发行监管部副主任

陆泽峰  证监会上市公司监管一部副主任

刘辅华  证监会法律部副主任

段  涛  证监会发行监管部审核一处处长

吴国舫  证监会发行监管部审核三处处长

王长河  证监会上市公司监管一部并购监管一处处长

陈  禄  证监会创业板发行监管部审核一处副调研员

郭  雳  北京大学法学院教授

娄爱东  北京市康达律师事务所合伙人

张圣怀  北京市天银律师事务所合伙人

本次培训班计划招生人数限180人，实际培训人数228人，来自23个省、市、自治区。安徽省共5人，天禾所4人。

本次培训是经全国律协多年呼吁和争取的培训机会，全国律协将争取该培训常态化，每年一期，办成类似保代培训的模式。

 

第二部分  IPO审核相关法律问题

 

一、关于持续经营3年以上

强调3年内不能由评估调账，否则认为没有延续性。

 

二、关于独立性

1、人员独立方面，集团公司与发行人董事长可以兼任。

2、独立性要求的时点：考察申报时点（关联交易等除外）；但申报前一两个月突击解决的不认可。

 

三、关于整体上市要求

 

1、关联交易的审核要点

◆对关联交易的审核现无比例标准。证监发行字[2003]116号《关于进一步规范股票首次发行上市有关工作的通知》原规定的几个30%现不具有参考价值。

◆关联交易占比较高，但对定价公允、透明，对独立性无不利影响的，不构成障碍，应具体问题具体分析。例如：用电。

◆关联交易占比较高，定价不透明的，构成审核障碍。

◆对关联方的认定，关注“可能造成利益转移的其他关系”，例如同学等；异常业务、重点客户要重点核查。

◆关联交易的非关联化的问题

关注：（1）剥离原因及其合理性，被剥离主体有否重大违法等问题？

（2）剥离后主体是否与发行人仍有重大交易，如有则重点关注。

（3）受让主体的身份核查，是否潜在的关联方；

（4）对发行人独立性、完整性的影响；

（5）剥离的真实性、合法性。

 

2、同业竞争的审核要点

◆对同业竞争的核查范围，限于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业；

持股超过5%的股东经营同类业务的，不属于同业竞争的核查范围，但不能对发行人独立性造成重大不利影响。股权分散时应关注。

董事、高级管理人员不是证券法的同业竞争问题，而是《公司法》规定董事、高级管理人员竞业限制问题。

◆同业竞争的认定标准，目前主要有两种观点：

观点1：同业中心说：即只要经营同种业务，及构成同业竞争。

观点2：竞争中心说：虽经营同种业务，但不具有竞争关系，如实披露即可，可不认定为同业竞争。

目前证监会内部认识也不统一，发行部从严把握，从整体上市角度，以同业中心说把握。例外情况：外商投资企业，股东在境外有同种业务，但境内没有，可以认可。除此之外，不认可市场分割理论。

（目前上市部在审核并购重组时，可以认可竞争中心说）

 

3、家族企业的问题

◆控股股东、实际控制人的亲属持有与发行人持有同种或相关联业务的，如何判断？

证监会不作判断，没有观点，建议如实披露，协助发行人健全防范制度安排，由发审委进行实质判断。

 

四、董事、高管重大变化的审核

◆没有具体人数、职位的量化指标，具体个案，具体分析。

◆考虑因素主要包括变动原因、相关人员的岗位和作用、对生产经营的影响等。对董事、高管一体化考虑，在董事、高管之间进行岗位调动一般认可。

◆对于为解决一人公司、家族企业治理结构问题，增加董事，优化治理结构的，或者同一控制下合并时的变化，具体问题具体分析，一般可不认定为重大变化。

 

五、公司治理结构问题

◆目前证监会十分重视公司治理问题，现阶段一般情况下反馈意见前两条均为公司治理问题。

◆提倡根据发行人实际情况，指定符合实际的、行之有效的治理制度。不提倡千篇一律。

◆对于股权过于集中，家族控制严重的企业，目前风险极高，应向企业提出改善股权结构及治理结构的建议。

◆避免由实际控制人、董事、高管亲属担任监事会成员。

 

六、重大违法行为的审核

◆考察对象包括发行人，也包括发行人控股股东及实际控制人。

注：创业板首发办法对控股股东及实际控制人有明文要求，主板和中小板虽无明文要求，但审核时同样适用。控股股东和实际控制人之间有中间层级主体的，同等要求。实际控制人控制的其他企业也纳入其中，包括报告期内剥离的企业。

◆重大违法行为的认定

罚款以上的行政处罚均须纳入考察，主要关注：

1、是否与生产经营密切相关

2、处罚机关的认定

3、是否对发行人有重大影响

◆最近36个月的起算。申报日算起。行为发生日、终止日、处罚日在36个月的均须披露。

 

七、环保问题

◆要求中介机构要独立核查，不能仅依靠环保部门的意见。至少要走访周边单位、居民。

 

八、实际控制人的认定

◆实际控制人的认定以股权投资关系为基础原则，主张管理层联合控制的一般不接受。

◆原则上第一大股东最近三年不能发生变化，股权结构没有重大变化。

◆不提倡共同控制、没有实际控制人的方案。

◆以股权代持为由，说明实际控制人三年未发生变化的，不予认可。（除非自始有公开声明等）

◆国有企业划转：限于国务院国资委、央企层面，以及省级层面因战略调整划转直属企业，方可认定实际控制人未发生变化。省级划转需要有人大经济战略调整文件，或者省政府会议纪要决策过程等为依据，政府事后确认不可以。

省级以下地方企业划转从严要求，一般不认可。

 

九、合伙企业作为股东的问题

◆合伙企业为发行人股东的，原则上算作一名股东计算。

◆控股股东为合伙企业的，原则上将全体普通合伙人定位实际控制人；合伙协议对执行事项另有约定等特殊情况除外。

◆对合伙企业历史沿革及最近三年主要情况进行详细核查披露，对合伙企业入股发行人的交易、合伙企业合伙人等进行核查和详细披露。

 

十、出资不规范的问题

◆对出资不实、抽逃出资、虚假出资等出资不规范的行为，主要考察：

1、出资瑕疵是否已经解决；

2、是否在报告期内发生；

3、金额和比例；

4、其他股东与债权人的意见；

5、主管部门的意见（要求工商局出文件）

 

十一、关于分拆上市

◆境内上市公司的资产和业务申请上市，明确不允许。

◆曾经是境内上市公司的控股子公司，目前已经不再控股的，符合条件允许申请上市

1、资产、业务的处置及取得是否合法合规，是否履行决策和信息披露等程序，是否损害社会股东利益。

2、不存在与上市公司的同业竞争和关联交易

3、不含上市公司的募集资金投入

4、上市公司及下属公司高管持股不高于10%

 

十二、关于取消红筹架构

◆实际控制人在境内的红筹架构，取消境外中间环节的，应关注：

1、外汇管理方面的合法合规性要有明确结论，发表明确意见；

2、取消红筹架构后实际控制人不能变

3、境外持股公司要求核查，关注是否存在同业竞争、利益输送等。

 

十三、诉讼和仲裁事项

◆ 发行人：较大影响

◆ 控股股东、实际控制人：重大影响

◆ 董监高、核心技术人员：重大影响、刑事诉讼

◆ 诉讼和仲裁事项的披露应避免避重就轻、选择性披露、超越执业范围披露

 

十四、创业板的特殊事项

1、创业板受理边界调整

◆证监会2010年8号文《关于进一步做好创业板推荐工作的指引》中列举了9大重点推荐行业，以及慎重推荐行业。2010年执行8号文较严，仅受理重点推荐行业。2012年起，鼓励9大重点推荐行业，不支持慎重推荐行业，放宽其他中间领域的行业。

2、受宏观形势影响，创业板目前在审企业业绩下滑严重，正在研究政策，不明朗。

3、主要经营一种业务的认定：

◆采用扩大解释（与同业竞争的“同业”认定不同），符合以下条件之一均认可：

（1）同一种类业务，或上下游产业

（2）源于同一原材料或同一技术

（3）源于同一供应商，或同一销售渠道

◆业务无相关性的，主要经营同一种业务须占70%以上

4、创业板审核目前不再向发改委征求意见，与中小板、主板不同。

5、创业板对募集资金使用政策放宽，可以补充流动资金、营运资金。某些行业可以大量补充流动资金、营运资金。

 

 

第三部分  上市公司并购重组审核主要法律问题

 

一、哪些并购重组行为需要上会审核

1、借壳上市；

2、上市公司出售资产和购买资产的金额同时达到最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告资产总额的比例70%以上；

3、上市公司出售全部经营性资产，同时购买其他资产；

4、上市公司以新增股份向特定对象购买资产；

5、上市公司实施合并、分立；

6、中国证监会在审核中认为需要提交并购重组委审核的情形。

◆上市公司申请提交并购重组委审核的情形：

1、上市公司购买的资产为持续经营两年以上的完整经营实体且业绩需模拟计算；

2、上市公司对中国证监会审查部门提出的反馈意见表示异议的。

 

二、并购重组审核动向

1、无条件过会增多

2、发行股份购买资产的大部分均有配套融资

3、审核节奏加快

4、政策掌握较为灵活

 

三、关于借壳上市

 

1、借壳上市的认定

◆自控制权发生变更之日起，上市公司向收购人购买的资产总额，占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上。

◆累计首次原则

即按照上市公司控制权发生变更之日起，上市公司向收购人累计购买的资产总额（含控制权发生变更同时向收购人购买资产），占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上。

◆预期合并原则

即在申报重大资产重组方案时，如存在同业竞争和非正常关联交易，收购人为解决同业竞争和关联交易问题承诺的解决方案中如涉及未来向上市公司注入资产的，也将合并计算。

◆控制权发生变更是指上市公司自首次公开发行之日起发生的控制权变更。

 

2、借壳上市的条件

◆审核条件与IPO趋同

◆截至上市公司首次召开董事会审议借壳上市事项这一时点，上市公司购买的资产对应的经营实体持续经营时间应当在3年以上，最近两个会计年度净利润均为正数且累计超过2000万元（按扣非前后孰低原则确定）。（不符合入门条件的，交易所不予披露，证监会不予受理）

◆经营实体（上市公司购买的资产）应当是依法设立且有效存续的有限责任公司或股份有限公司，持续经营时间应当在3年以上（公司成立至少3年），但经国务院批准的除外。

如涉及多个经营实体，所有主体均须成立有限责任公司或股份有限公司3年以上，并且须在同一控制下3年以上。

◆目前属于金融、创业投资等特定行业的企业，暂不适用现行借壳上市的规定。暂不受理借壳上市，包括券商借壳。

 

三、关于发行股份购买资产的配套融资

1、配套融资比例25%的概念，指交易总金额的25%。交易总金额=标的资产金额+配套融资金额

2、定价及发行

◆采用锁价方式募集资金的，募集资金部分的发行价格应当与购买资产部分一致，视为一次发行，整个重组项目的发行对象合计不超过10名。（一般是向大股东募集）

◆采用询价方式募集资金的，募集资金部分与购买资产部分应当分别定价，视为两次发行。购买资产部分和募集资金部分的发行对象各不超过10名，证监会在核准文件中通过“一次核准、两次发行”方式予以明确。（注：发行先后顺序不论，一般先购买资产后融资。发行股份购买资产部分的10名限制已经修改。）

 

四、关于向第三方发行股份购买资产

◆概念：指向控股股东、实际控制人或者其控制的关联方以外的第三方发行股份购买资产。（注：不包括实际控制人发生变更的情形）

◆交易目的：促进行业或产业整合，增强与现有业务的协同效应。（自己解释，只要有合理性，能自圆其说，一般均会认可）

◆审核方向：证监会认为向第三方发行股份购买资产属于经过充分博弈的市场行为，审核时持鼓励和宽松态度。审核速度呈加快速度，股份补偿要求有所松动。

 

五、关于发改委、环保审批问题

上市部认为，环保核查政策仅针对首发和再融资行为，并购重组的环保核查并无法规要求，目前仅为自愿执行。对发改委、环保部门审批问题，要求申请人披露标的资产在立项时，是否需取得相应的发改部门、环保部门的立项、环评文件，如需要，说明是否已取得相关文件。

 

六、并购重组中，向特定对象发行股份购买资产的发行对象数量是不超过10名还是不超过200名

◆不超过200名。（可以200名，不可以201名）

 

七、《上市公司收购管理办法》第62条关于实际控制人不变的豁免条款如何理解

◆该规定特指在同一控制下不同主体之间的转让，即出让人与收购人在同一控制下。

 

八、上市公司分立业务（最新试点）

目前尚无上市公司分立的相关操作性规定，已起草，很快会出台。但已有上市公司分立的操作案例（东北高速分立为龙江交通和吉林高速）。目前，中石油、中石化等许多大型企业均有分立意向，上市公司分立将是一大业务拓展领域。

 

九、并购重组中上市公司股票异动的核查

◆2012年12月17日实施的《关于加强与上市公司重大资产重组相关股票异常交易监管的暂行规定》

◆处理原则：“异动即核查，立案即暂停，违规即终止”，即在受理、审核重组进程的各阶段，立案调查即暂停，未受理的暂不受理，已受理的暂定审核。

◆违规交易的影响消除：

1、上市公司、占本次重组总交易金额的比例在20%以上的交易对方、以及上述主体的控股股东、实际控制人及其控制的机构违规交易的，不可消除影响。

2、上市公司的董监高，上市公司控股股东或实际控制人的董监高，交易对方的董监高，合并计算占本次重组总交易金额的比例在20%以下的交易对方及其控股股东、实际控制人及其控制的机构，中介机构及经办人员违规交易的，属于可消除影响。

消除影响方法：

◆证监会主动恢复受理或审核。（经审查未发现违规，或者违规处罚完毕）

◆上市公司申请恢复。（因被立案调查人已经辞职等原因，申请恢复受理或审核）